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协议控制赴美上市新暗礁

发布时间:2021-01-07 10:34:12 阅读: 来源:滚焊机厂家

支付宝事件真相

为适应央行有关第三方支付服务的监管规定, 2009年6月,经过阿里巴巴集团(简称:阿里集团)董事会口头同意,“马云浙江阿里”以1.67亿向Alipay E-commerce Corp.(其全资持有“支付宝”)收购支付宝的70%股权,同年7月24日,董事会又以纪要明确授权管理层合法获得支付宝牌照调整股权结构。2010年8月“马云浙江阿里”以1.65亿收购支付宝剩下的30%股权。期间,由于上述Alipay公司是阿里集团全资子公司,阿里集团以协议控制方式享有“马云浙江阿里”权益,故两次转移属于集团内资产划转,正如马云所言是合法且透明的:“也许它并不完美,但它是正确的。”

2011年第一季度支付宝收到央行通知,要求其对有关“控制协议”作出书面说明,此后,“马云浙江阿里”终止了与阿里集团的控制协议,并书面向央行声明:“浙江阿里巴巴电子商务有限公司为支付宝的唯一实际控制权人,无境外投资人通过持股、协议或其他安排拥有本公司的实际控制权。”阿里集团于2011年3月31日通知给股东之一的美国雅虎公司,5月11日,雅虎公司公告此事,由此引发了前文述所的美国股价的暴跌以及舆论哗然。

一直被媒体称为马云私人控股公司的浙江阿里巴巴电子商务有限公司,最初出现在Alibaba.com Investment Holding Limited(下称Alibaba.com) 2007年在香港上市时重组前的“协议控制”公司架构图中,在阿里巴巴集团拆分B2B上市进行集团重组前,阿里巴巴集团通过在中国成立并且持有经营互联网信息服务与有关B2B业务的其他服务所必要的执照及许可证的浙江阿里巴巴电子商务有限公司(“马云浙江阿里”)经营公司的中国交易市场,其与阿里巴巴集团是“协议控制”关系;支付宝即是在开曼群岛注册的子公司Alipay e-commerce corp,阿里巴巴集团是支付宝的间接股东。马云在最后一刻终止了“马云浙江阿里”与阿里集团的控制协议,导致雅虎利益受到损害。

支付宝事件的真相,在于中美企业间对“协议控制架构”风险认识的分歧。6月14日马云与媒体沟通的内容显示,马云基于央行监管要求,或者说国家的金融安全考虑,选择终止控制协议,导致阿里集团与“马云浙江阿里”之间的“协议控制架构”解体。这其实无可厚非,意图绕开法律规定的协议控制原本就缺少足够的正确性,何况,商业上的分歧应让位国家利益。当然,马云作为控制协议中的当事人,面临着违约赔偿及其他相关法律责任。进而,“协议控制架构”的风险爆发,这让其他以“协议控制架构”在美上市的中国公司投资者嗅到其中的风险。

协议控制结构的前世今生

“协议控制结构”,也称VIE结构。被称为“协议控制”,是因为其当事人是以其控制的境外公司名义,返程设立外商独资企业(WFOE),并以WFOE名义,通过排他性管理咨询或技术服务协议等合同,控制境内企业的全部经营活动,进而取得境内企业的主要收入和利润,如此,亦符合美国会计准则中“可变利益实体”(Various Tnterests Entity)的有关规定。该结构,最早是新浪为了上市规避政策限制而设计的一种架构,如下图所示:

“协议控制结构”为中国境内限制外资的行业进行境外上市提供了一种途径,特别是《外国投资者并购境内企业规定》(俗称“十号文”)颁布后,通过股权收购方式搭建红筹架构海外上市越来越难,而中国律师认为,“协议控制”并非 “十号文”第二条规定的“并购”行为,因此,无需适用十号文中的商务部门审批及证监会审批的规定。自2010年以来的中国赴美上市的高潮,“协议控制结构”功不可没, “协议控制结构”正如给支付宝事件产生了重大的影响一样,也会给筹划上市或者已经海外上市的企业带来诸多不确定性,在中国在美上市公司诚信日益遭到质疑的时刻,“协议控制结构”也将面临着不可承受之重。

协议控制结构:不可承受之重

系列协议的效力与法律风险。“协议控制结构”的实质在于规避法律的限制,通过一系列“控制协议”将境内目标公司的利润转移给境外的上市公司。这一系列协议可能被依据《合同法》52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”条款,被认定为无效合同。实践中,一旦境外公司上市,各方将依约履行这一系列协议,“控制协议”被认定为无效的可能性很小,除非出现了更高层面因素的影响。

然而,一旦中国法院确认 “控制协议”无效将产生严重后果。特别是在“十号文”之后,由于外资受限行业大多采用了“协议控制架构”实现境外上市,这种模式下的一系列协议被法院确认无效的判例出现,境外的机构投资者和广大公众投资者买到的境外上市公司,就仅仅是一个壳,完全不具备投资价值,投资者利益将遭受极大的损害,这必将引起国际资本市场的大地震,甚至引起国际法律纠纷。同时,一旦“控制协议”被确认无效,今后以“协议控制架构”这种方式,寻求境外上市的公司将受到境外监管机构的严格限制,即使上市获得境外监管机构的批准,也会因为存在巨大的法律风险,而让投资者谈虎色变,不敢申购,直接导致上市的失败。

稳定性的固有缺陷与控制权风险。理论上,协议控制的强度是不及股权控制的,股权属于所有权,具有排他性,具有对抗第三人的效力;而协议的效力具有相对性,当事人基于协议享有债权,不能对抗善意第三人。即,尽管目标公司与WFOE签订了独家服务协议(或其他协议)将其利润全部转移给WFOE,但如果目标公司与第三方公司签订类似协议将利润转移出,且第三方公司是善意的,该协议同样有效。WFOE不能以独家服务协议对抗善意第三方,这种协议控制就体现了“协议控制架构”稳定性欠缺的问题;同时,也会导致对境内公司控制权存在风险。

外汇管制与涉税风险的考验。采用“协议控制架构”的海外上市公司,将会涉及大量的关联交易以及反避税的问题,利润在境内转移至境外时可能面临外汇管制风险,也有可能在股息分配上存在税收方面的风险。今年5月10日,世纪佳缘就在招股书中披露,其在中国境内开展业务的两大子公司之一北京觅缘信息科技有限公司未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证,世纪佳缘因此未能完成对北京Miyua的首次出资。根据中国法律,商务部签发的外商投资企业批准证书也将失效,而北京Miyuan的营业执照将被北京当地的工商局吊销,它将不再是一个合法存在的法人实体。

美国华尔街对中国企业的诱惑实在太大,赴美上市仍然是民营企业上市的“坦途”。然而,无论已上市还是准备赴美上市的企业,还需要提前应对诸如“协议控制架构”的“暗礁”。

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